1.- Retribución de los administradores

                Los Estatutos sociales deberán disponer el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que ejerzan funciones ejecutivas.

Los conceptos retributivos podrán consistir en uno o varios de los siguientes:

  1. Asignación fija
  2. Dietas de asistencia
  3. Participación en beneficios
  4. Retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia
  5. Remuneración en acciones o vinculada a su evolución
  6. Indemnización por cese, siempre y cuando el cese no esté motivado por incumplimiento de las funciones de administrador y
  7. Sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

Para el caso de sociedades que no coticen se continúa con la presunción de que el cargo es gratuito (en el caso de cotizadas, es justamente al contrario)

Se establece específicamente que será la Junta General de Accionistas la que tenga el control sobre retribuciones, cuyo importe máximo a aprobar, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de los contratos, aunque, a salvo que se disponga otra cosa por la propia Junta, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se dispondrá por acuerdo de éstos, teniendo en cuenta las responsabilidades atribuidas a cada consejero.

El acuerdo aprobado por la Junta permanecerá vigente en tanto en cuanto no se apruebe su modificación.

Cuando la remuneración se vincula a la entrega de acciones en la sociedad anónima, se requiere previsión estatutaria y acuerdo de Junta General sobre número máximo de acciones por ejercicio, precio o sistema de cálculo, y plazo de duración del plan.

En caso de delegación de facultades en un Consejero Delegado, o cuando se atribuyan facultades ejecutivas a un consejero, es preciso un contrato con la sociedad aprobado por las dos terceras partes del Consejo. En que se detallarán todos los conceptos de la retribución incluidas indemnizaciones, primas de seguro y sistemas de ahorro. No se podrán percibir retribuciones no previstas en el contrato.

Una importante novedad a nivel mercantil es que se vincula la remuneración de los administradores a la situación económica que tenga en cada momento la sociedad y los estándares de mercado de empresas comparables, debiendo orientarse el sistema retributivo a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad, evitando asunción excesiva de riesgos.

Ahora que el legislador fiscal había eliminado la “vinculación fiscal” entre una sociedad y su administrador, parece que tenemos una nueva regla, esta vez de “vinculación mercantil”, curiosamente basada en términos de comparabilidad. Afortunadamente, el régimen de vinculación mercantil no conlleva las inseguridades, sanciones y ajustes secundarios que suponía la vinculación fiscal, aunque puede comportar responsabilidad mercantil.

Es muy interesante, desde una perspectiva fiscal tener en cuenta dos circunstancias de interés que son:

  • La rebaja en el tipo de retenciones por rendimientos de trabajo que se perciban por la condición de administradores y miembros de los consejos de administración que se reduce del 42% al 35% (37% en 2015), e incluso menos, al 19% (20% en 2015), cuando los rendimientos procedan de entidades con un importe neto de la cifra de negocios inferior a 100.000 euros.
  • La no consideración de liberalidad, de conformidad con el artículo 15.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en virtud del cual, en materia de gastos no deducibles, las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones distintas a las correspondientes a su cargo, con independencia del carácter mercantil o laboral de su relación con la empresa, no serán consideradas liberalidades y deberían ser deducibles sin mayor problema, superando la llamada “teoría del vínculo” por la que si en un mismo sujeto se daban las funciones de administrador y las funciones ejecutivas de directivo, la relación mercantil derivada de la condición de administrador absorbía la existente de carácter laboral. Quedaría, como cuestión principal, la clara determinación de lo que se está remunerando en concepto de labor como administrador y como labor de ejecutivo a los efectos de aplicar el tratamiento fiscal correcto (retenciones, deducciones, etc.). A estos efectos, según la Ley de Sociedades de Capital, será necesario que se documente vía contrato (mercantil o laboral) la relación entre el consejero o administrador y la sociedad.

De acuerdo con lo anterior, y habida cuenta que la entrada en vigor de las modificaciones de las que hemos hablado es el 1 de enero de 2015, sería conveniente:

  • En la primera Junta General que se celebre a partir del ejercicio 2015, se debe resolver la cuestión de la retribución de los administradores, si no se ha resuelto previamente.
  • En el caso de delegación de funciones ejecutivas, distintas de la del mero administrador, será necesario un contrato entre la sociedad y el ejecutivo de conformidad con las reglas establecidas (aprobación del consejo de administración, abstención de asistencia y participación en la votación del consejo, incorporación del contrato al acta de la sesión, etc.). Esta norma también es aplicable al consejero delegado

 

2.- Responsabilidad de los Administradores

Las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014 en la Ley de Sociedades de Capital persiguen asimismo incrementar la participación y profesionalización de los administradores, una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad, atribuyendo al consejo de administración facultades indelegables en decisiones que se correspondan con el núcleo esencial de la gestión y supervisión.

En el régimen de responsabilidad se presume la culpabilidad en actos contrarios a la ley o a los estatutos sociales, de la que no libra la ratificación o autorización por la Junta General.

La acción de responsabilidad contra los administradores prescribe a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

Se establece la posibilidad de atribuir funciones distintas a cada uno de los administradores. Esta atribución parece establecer un régimen o grado distinto de responsabilidad pues esta atribución se menciona a la hora de definir el deber de diligencia (artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital).

Sería conveniente que los legisladores mercantil y fiscal resolviesen la cuestión de cómo conciliar el concepto de responsabilidad diferenciada con la responsabilidad tributaria solidaria entre los administradores sin tener que esperar a pronunciamientos judiciales, todo ello en aras a trabajar con un cierto grado de seguridad jurídica. Por el momento coexisten ambos modelos de responsabilidad en el ámbito mercantil y en el ámbito tributario, que podrán ser exigidas ante los tribunales del orden respetivo por las entidades y personas legitimadas en cada uno de ellos.

A este respecto, un nueva controversia surge del literal modificado del artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, en virtud del cual parece, en los casos en donde no hay Consejero Delegado, equipararse al concepto de administrador de hecho a los altos ejecutivos a quien se les haya atribuido facultades de más alta dirección. Podemos intuir que la Administración Tributaria acogerá este mismo concepto ampliado pero puede que los Tribunales no.

Por último, si se intenta esclarecer el alcance de la responsabilidad en los casos de personas físicas nombradas representantes de personas jurídicas que actuaban como administradoras de sociedades. Con la modificación aprobada, el representante persona física deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometido a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administradora.

3.- Cautelas mercantiles en relación a la actividad del administrador

Finalmente, señalar algunas cautelas desde una perspectiva mercantil.

La infracción del deber de lealtad comporta indemnización del daño y devolución del enriquecimiento injusto. Lo que puede tener relevancia en la devolución de retribuciones contrarias a derecho y su eventual régimen fiscal, aunque esto ya podía exigirse anteriormente por aplicación del artículo 1303 del Código Civil y doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Una obligación básica incluida en el deber de lealtad es la de abstenerse en decisiones y acuerdos en que el administrador o personas vinculadas tengan intereses.

El deber de evitar situaciones que comporten conflictos de intereses, comporta abstenerse de transacciones con la sociedad, desarrollo de actividades que supongan competencia efectiva con la sociedad, incluidas las personas vinculadas con el administrador.

Es posible la dispensa por la sociedad en las decisiones en conflicto de interés, autorizando la transacción, el aprovechamiento de oportunidad de negocio, o ventaja de tercero. Si ésta es superior al 10% de los activos sociales se requiere acuerdo de la Junta General, y también para la asistencia financiera en sociedades limitadas.

La obligación de no competir solo puede ser objeto de dispensa por acuerdo de Junta General si no cabe esperar daño para la sociedad, o se compensa con beneficios esperados por la dispensa.

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